Domingo, 18 de Noviembre de 2018      

ABOGADO

Víctor Bazán: "Nada se soluciona sólo con leyes"

Lo afirmó el doctor Victor Bazán, un referente en materia de derecho en San Juan y en el país.

Por:
Juan Carlos Bataller

Victor Bazán, abogado, profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Institucional Publico. El desafío de pensar 2035. en su estudio. Nota de Juan Carlos Bataller.
¿Disminuiría las penas de cárcel? ¿Por qué las sustituiría?
-Creemos que habría que repensar las hipótesis de penas privativas de libertad. Naturalmente sin eliminarlas, correspondería estudiar e implementar medidas alternativas a las penas de prisión (ni hablar ya de las de reclusión, que tienen un alcance más negativo y estigmatizante).

En todo caso, el Código Penal de la Nación - que ha sido objeto de numerosas reformas parciales y espasmódicas- debería modificarse integralmente para dar respuesta completa, armónica y eficaz a la compleja problemática delictiva en nuestro país, contemplando los límites, exigencias, principios y valores que emanan del Estado Constitucional, la propia Constitución Nacional y los instrumentos de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional.

-Esto en la parte legal. ¿Y en la práctica?
- Las políticas públicas con pretensiones de efectividad exigen deliberación y consenso. Por lo demás, debe hacerse carne que absolutamente nada se soluciona sólo con leyes.

Tal reforma legislativa debería evidentemente ir acompañada de una firme, radical y sólida política de Estado enfocada en el modelo penal y procesal penal, que por medio de una visión sistémica y de conjunto involucre integradamente a todas las áreas gubernamentales relacionadas con tal polifacética problemática. Asimismo, deberían recabarse opiniones y contribuciones de expertos de diversas disciplinas científicas y no solamente especialistas en Derecho. Por último, sería provechoso consultar a las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, a los colegios y federaciones profesionales y a los demás espacios articulados que representen a diversos sectores de la sociedad civil.

- ¿Cree en las sanciones ejemplarizadoras y en el derecho colectivo? ¿Qué tendríamos que hacer en materia legislativa?
-El Código Penal (C.P.) de 1922 ha perdido completamente su armonía. Y decir armonía significa que entre sus 12 títulos y consiguientes bienes jurídicos tutelados, no existe proporción. O sea, hay bienes jurídicos que contienen penas más duras que otros bienes jurídicos cuya lesividad es superior. La primera adecuación, pues, es realizar un nuevo mapa de la represión contenida en dicho Código. El Prof. Gustavo FERREYRA (Universidad de Buenos Aires) sostiene que el C.P. tiene, más o menos, con leyes complementarias y especiales, mil represiones o mil figuras. Por tanto, debería estudiarse con el mayor grado de rigor y determinación el alcance de cada una de ellas. Y luego, reflexiva, seria y críticamente, realizar una jerarquización normativa, de mayor a menor. Como criteriosamente lo dejara sentado en los fundamentos de su trabajo la Comisión para la Elaboración del Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización integral del Código Penal “la política criminal es parte de la política estatal y no un impulso de fracciones. De hecho importa reconocer, que es parte de la política social, y que su planificación no puede prescindir de las medidas económico-sociales destinadas a reducir el fenómeno de la criminalidad”. Consideramos que un punto de partida central consiste en compaginar la política social y cada una de las áreas de la política criminal; y, a su vez, hacer interactuar los componentes de esta última, que son: el derecho penal sustantivo o de fondo, el derecho procesal penal, la organización policial y la política penitenciaria.

-No me diga que es partidario de eliminar las penas de prisión…
- Espere. Lo que yo digo es que reuniéndose todos los ingredientes indispensables para que exista una reforma integral, habría que modificar el sistema de la pena de prisión, para aplicarla ante hechos graves.

-¿Y qué hacemos con los delitos menores?
-Por su parte, y como lo previó la citada Comisión , es posible establecer para delitos de menor gravedad una serie de posibilidades alternativas al encierro e incluso, antes de la condena, la suspensión del proceso a prueba. Aquélla diseñó una serie de alternativas consistentes en la detención de fin de semana, el arresto domiciliario, la prestación de trabajos a la comunidad, el cumplimiento de instrucciones judiciales, la multa reparatoria, la prohibición de residencia y tránsito y la obligación de residencia. La prefiguración de tales modalidades colocaría al futuro Código Penal en línea con las recomendaciones de la Organización de Naciones Unidas en cuanto a la necesidad de introducir medidas no privativas de la libertad que constituyan otras opciones y posibiliten reducir la aplicación de la prisión.

-¿Qué propone para los delitos muy graves?
-Algunos delitos muy graves y serios, por ejemplo los de lesa humanidad o tortura seguida de muerte, deberían traer aparejadas penas de prisión cualitativa y cuantitativamente equivalentes a tales hechos, habrían de ser cumplidas efectivamente y no serían susceptibles de sustitución por penas alternativas.

-¿Sirven nuestras actuales cárceles?
-Al examinar esta delicada cuestión no puede dejar de ponderarse que el art. 18 de la Constitución Nacional (que data de 1853) dispone que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas…”. Y, en la misma línea, el art. 39 de la Constitución Provincial (1986), establece que “las cárceles de la Provincia deben ser sanas, limpias para seguridad y rehabilitación…”. De cualquier manera, sabemos que el ideal proyectado en tales cláusulas está lejos de ser cumplido en la práctica. Así, expresiones como sobrepoblación, hacinamiento, precarización de los servicios básicos, falta de infraestructura carcelaria adecuada, carencia de recursos humanos, insuficiencia de formación del personal penitenciario, etc., afloran con frecuencia cuando de graficar la situación de personas alojadas en establecimientos carcelarios de distintos lugares del país se trata.

-Hay problemas aun más graves…
-La realidad se encarga de demostrar otras disfuncionalidades del sistema. Por ejemplo, que no es infrecuente que en comisarías estén alojados, en calidad de detenidos, adolescentes y personas enfermas; o que un importante porcentaje de la población privada de su libertad son procesados con prisión preventiva que aún no han sido condenados, por lo que gozan (o deberían gozar) de la presunción de inocencia. Ello constituye un vicio que inunda el sistema y que debe ser desterrado o cuando menos mitigado, pues la prisión preventiva no puede convertirse en una condena anticipada; cuestión que, entre otras cosas, conduce a otra fuerte exigencia en materia penal y procesal penal sobre la que en incontables ocasiones ha advertido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la duración razonable de los procesos.

- ¿Cómo se logra que un delincuente tenga antecedentes judiciales cuando sólo el 5 por ciento de las causas son resueltas?
- A la inversa de lo que usualmente suele pensarse y afirmarse, la lucha contra la delincuencia es una tarea que involucra a todo el aparato estatal y no solamente al Poder Judicial. Siendo así, deben encararse políticas integrales de las que participen todos los poderes del Estado, asumiendo un compromiso inquebrantable con la administración de justicia. Está empíricamente comprobado que las respuestas episódicas o más coloquialmente los “parches” normativos, están de antemano condenados al fracaso y sólo sirven para recrear frustraciones.

Se torna, así, imprescindible la convergencia de políticas de Estado consistentes y sistémicas que hagan foco en la prevención del delito. Pero como puede fácilmente suponerse, las conductas delictuales jamás desaparecerán del todo sino que en el mejor de los casos sólo podrán ser reducidas, por lo que necesariamente aquellas políticas deberán además enfocarse integralmente en las actividades de investigación y, en su caso, punición de las acciones u omisiones delictivas.

-Sugiérame medidas concretas…
-En esa dinámica, y entre otras medidas, por ejemplo de capacitación y actualización constantes de jueces, funcionarios judiciales e integrantes del Ministerio Público y contando con las adecuaciones normativas que resulten necesarias, puede ser fructífera la implementación operativa de la policía judicial (art. 213 de la Constitución local). Ésta debería contar con la más eficiente preparación, avanzados equipamientos y tecnologías y demás infraestructura necesaria para llevar adelante su cometido de manera adecuada. Tal decisión debe ser concebida e instrumentada visualizándola no como un “gasto” sino como una “inversión”.

-¿En qué se traduciría esto?
-Ello puede traer aparejado un avance importante para profesionalizar y optimizar la investigación de conductas presumiblemente delictivas, marco en el que la policía judicial debe actuar mancomunadamente con el Ministerio Público y los jueces competentes. La idea puede sintetizarse como acelerar la investigación asegurando estándares de calidad, es decir, que aquélla insuma menor tiempo pero que simultáneamente se desenvuelva con la menor cantidad posible de fisuras jurídicas para evitar declaraciones de nulidad que lleven a retrotraer los procedimientos hasta sus propios inicios. Naturalmente, todo ello debe desarrollarse de acuerdo con las exigencias del debido proceso y el respeto irrestricto de los derechos y garantías establecidos en las Constituciones Nacional y Provincial y los instrumentos internacionales de derechos humanos.

-De cualquier forma, los procesos seguirán siendo lentos…
- Aunque para algunos tal vez resulte obvio y sobreabundante, es preciso recordar: que el “estado de inocencia” sólo se quiebra con una sentencia condenatoria firme; que la persona investigada o imputada no debe demostrar que es inocente sino que, a la inversa, el Ministerio Público y/o el particular querellante, etc., deben demostrar su culpabilidad; y que en caso de duda razonable, debe siempre tomarse la decisión de sobreseerla o absolverla, según corresponda, postulado que -como se sabe- puede resumirse en la máxima latina in dubio pro reo. Las citadas premisas no son meros tecnicismos sino principios inviolables en un Estado que se precie de democrático y respetuoso de la Constitución y los compromisos asumidos internacionalmente en materia de derechos fundamentales.

-¿Es partidario de los juicios por jurado?
-Digamos que ya existe actualmente alguna experiencia en la Provincia de Córdoba.
Dicho instituto está contenido en la Constitución Nacional (arts. 24, 75, inc. 12, y 118) como uno de los reflejos de la fuerte influencia que sobre ella imprimió la Constitución de EE.UU. (aunque aquél fue primeramente adoptado en Inglaterra). Sin embargo, nunca pudo ser implementado sistemáticamente en el ámbito federal argentino. Según sus adeptos, podría implicar una aceleración de los juicios criminales e incluso traer consigo un soplo de democratización en virtud de la participación popular en el proceso de toma de decisiones judiciales. Más allá de ello, consideramos que la positivación de tal figura en el contexto nacional (y su posible réplica en ordenamientos provinciales como el sanjuanino) debería ser debatida profundamente, para auscultar si la ciudadanía está preparada para una experiencia semejante, si el instituto es o no adaptable a nuestras cultura e idiosincrasia jurídicas, o si sólo supondría el implante artificial de un instituto que arrojaría más dudas que certezas en cuanto a su real nivel de efectividad. En cualquier caso, hemos tenido conocimiento de que ya desde el primer gobierno de la actual Presidenta de la Nación algunos juristas identificados con el frente gobernante han venido sosteniendo reuniones para debatir la materialización de la figura en el ámbito nacional, por lo que no debería constituir una sorpresa si en un futuro próximo la cuestión sale a la luz y, potencialmente, el instituto termina plasmándose por vía legislativa.

- ¿La futura legislación debe tender a preservar los derechos individuales o vulnerarlos en pos de la seguridad general?
-Ninguna legislación puede dictarse a sabiendas de que vulnera derechos, pues ello supondría que nace con un vicio original de inconstitucionalidad y, por ende, de ilegitimidad. La comunidad se construye a partir de la libertad individual, lo que implica reconocer a la sociedad o estado político como resultado de la libertad. Por lo demás, dos postulados vertebrales de la democracia son justamente la libertad y la igualdad.
De su lado, la seguridad general es también un valor primordial en el marco social.

Creemos entonces que la presentación del problema como ‘derechos individuales vs. seguridad general’, además de pecar de simplista, podría padecer también de un exceso maniqueísta. La idea entonces es diseñar una alternativa superadora. Así, nos parece que una normativa tendría que buscar, al menos en general y a priori, prefigurar una interacción equilibrada de ambos elementos de la ecuación. Luego, al momento de interpretar dicha legislación frente a un caso concreto, y en la medida que se produzca una contradicción puntual de aquéllos, el juez debería intentar armonizarlos y, si le resultara imposible hacerlo dadas las particularidades de la cuestión, tendría que efectuar un ejercicio de ponderación que, sobre la base de la razonabilidad y la proporcionalidad, determine qué argumentos “pesan” más y, en función de ello, diseñe la respuesta específica privilegiando uno u otro.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que tal solución no generará una premisa universal aplicable a todos los asuntos, sino que será útil para la hipótesis puntual y concreta que dirime el juez pero que no lo “ata” para el futuro, ya que puede mudar en función de las singularidades de cada uno de los casos que se presenten a estudio.

- ¿Cómo abordaría los crecientes conflictos entre la inmediatez de la información y los tiempos procesales?
-Los tiempos procesales (siempre que sean adecuados y moderados) son una garantía de prudencia y razonabilidad. Precisamente, el tiempo procesal elimina el factor de la emoción desbordada. La razón debe imperar sobre la emoción. En materia judicial, la emoción, la instantaneidad, las conjeturas tienen que ser esclavas de la razón y la reflexión. Debería pensarse en la implementación de instancias en la Corte de Justicia de la Provincia para brindar información oportuna y adecuada a los medios de comunicación sobre la evolución del tratamiento de casos judiciales relevantes, por ejemplo oficinas de prensa, voceros judiciales, etc., puesto que la información es un valor fundamental en la sociedad democrática para el desarrollo de una opinión pública saludable y plural.

- Ante casos cada día más complejos, ¿cómo debería responder la justicia?
-Una de las claves es la capacitación constante de los jueces, funcionarios judiciales y órganos del Ministerio Público. Otro elemento fundamental radica en el mejoramiento de infraestructura y la utilización de avances informáticos y tecnológicos puestos al servicio de la investigación forense y la labor judicial. Paralelamente, deberían crearse oficinas técnicas de ayuda, cooperación y adiestramiento para el Poder Judicial en temas no específicamente jurídicos. Otras posibilidades consistirían en reflexionar sobre la conveniencia de implementar nuevas fórmulas de participación popular en los procesos complejos o difíciles, a través de la intervención de amicus curiae o la realización de audiencias públicas. Merece al menos analizarse la incidencia y la utilidad de tales instrumentos en orden a fortalecer la cotización cualitativa del debate judicial y aportar ingredientes para su democratización, al ampliarse los criterios de participación en los procesos donde se ventilen asuntos de trascendencia institucional, interés público y/o que contengan cuestiones controvertidas o dilemáticas en las tareas interpretativas que conduzcan a la plasmación de precedentes constitucionales. Los institutos en cuestión son dignos de ser explorados en tanto amplían los márgenes de deliberación por medio de argumentos públicamente ponderados; aportan a la defensa y la realización de los derechos humanos y contribuyen a la elaboración de sentencias razonables y generadoras de un grado sustentable de consenso en la comunidad.

- ¿Qué legislación habría que proponer para enfrentar a delincuentes precoces que cometen delitos de mayores?
-A todos los acusados de la comisión de un crimen o delito, en primer lugar, corresponde reconocerles y aplicar todas las garantías constitucionales y las derivadas de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional. El juicio, fundado en ley anterior al hecho del proceso y apuntalado por los principios de máximas taxatividad, proporcionalidad y buena fe, debe regir sin fisuras. Si usted se refiere concretamente a “delincuentes precoces” en función de “delitos de mayores” a delitos cometidos por menores de edad, es decir que no tienen 18 años, le diría que la minoridad tiene una protección especial y límites infranqueables: la Constitución Nacional y las reglas de la Convención sobre los Derechos del Niño.

-De cualquier forma, todo da a entender que cada día crecerán más los delitos cometidos por jóvenes…
-La matriz del debate envuelve un tema muy complejo: el “Régimen Penal de la Minoridad”, regulado por la Ley N° 22.278 y su modificatoria N° 22.803, ambas provenientes de la última dictadura militar. Dicho sistema legal habilita al tribunal interviniente a dictar absoluciones con imposición de “medidas tutelares” sustentadas en criterios de peligrosidad, y hasta imponer la severísima pena de reclusión perpetua. La vigencia de semejante normativa no se adecua a los estándares internacionales, colisionando por ejemplo con dos instrumentos internacionales básicos, que en nuestro país tienen jerarquía constitucional: las citadas Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niño. Además, contradice cláusulas internacionales de soft law, como las Reglas de Beijing y las Directrices de Riad. La anómala situación jurídica generada por la supervivencia de la Ley N° 22.278 se vio de alguna manera atemperada, nunca superada ni solucionada, por el dictado en 2005 de la Ley 26.061 de “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”, que reafirmó la importancia de los valores y principios de la Convención de los Derechos del Niño y derogó algunas prácticas del tratamiento de la infancia sustentado en la “situación irregular”. Sin embargo, el “Régimen Penal de la Minoridad” imperante continúa siendo uno de los más severos y atrasados de América Latina, y de hecho ha generado la reprobación de diversos organismos de la ONU, como el Comité de los Derechos del Niño, el Comité contra la Tortura y el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias. Lo cierto y concreto es que el Estado argentino camina hacia una nueva condena internacional en la Corte Interamericana. Por tanto, el tema al que se refiere la pregunta es sumamente delicado y requiere una reflexión profunda.



NOTA PUBLICADA EN EL NUEVO DIARIO EL 27 DE ABRIL DE 2012.


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